Nota: artículo largo (2100 palabras, ~11 min).

Como una forma de cerrar la serie de artículos sobre gobierno, software libre y agenda pública, me permito reproducir aquí parte de los resultados a los que se llegó en un estudio encargado al CEDI (Centro de Estudios de Derecho Informático) en el año 2004, junto con mis propias reflexiones al respecto. El estudio fue encargado por el desaparecido 'Proyecto de Reforma y Modernización del Estado', cuyas funciones asumió la Secretaría Técnica de la Estrategia Digital.

Licencias de software libre

La utilización de software libre se materializa en la descarga de Internet del software en cuestión, previa adhesión a un contrato entre la persona que desarrolló el software y la persona que pretende utilizarlo; en el caso del software libre, no existe un pago previo asociado a esta acción. Este contrato recibe el nombre de "Licencia de Software", y constituye un "contrato de adhesión", puesto que no es posible negociar ninguno de los términos del contrato: la persona que pretende usar el software, debe adherir al contrato en su totalidad o no utilizar el software en cuestión.

Hoy existen numerosos tipos de licencias de software libre. Las principales son:

1. GNU Public Licence (GPL) y Lesser GNU Public License (LGPL).
2. Berkeley System Distribution License (BSDL).
3. MIT License, Artistic License, Sun Public License (SPL), Mozilla Public License (MPL).

Las instituciones públicas desarrollan y requieren software para cumplir con su labor. El software desarrollado, no importa cuál sea su origen o forma de desarrollo, como producto intelectual se encuentra supeditado a la Ley de Propiedad Intelectual Nº17.336. De acuerdo con ésta, y con las tendencias legislativas vigentes en el mundo, el software es reconocido en términos de su protección autoral como "obra literaria", y por tanto es protegido bajo el mismo esquema jurídico.

Finalmente (aunque parezca majadero al leer otras publicaciones sobre software libre), es necesario aclarar que "software libre" no es "software gratuito". Aunque no sea necesario pagar por una licencia de código abierto, la licencia no es el único factor que incide en el costo total de una solución. Existen estudios (Gartner), que indican que el licenciamiento es aproximadamente el 17% del costo de la solución total.

Uso de software actual

Hoy en día, se estima que en la Administración Pública chilena el software propietario es usado en prácticamente el 95% de los computadores de escritorio. Esto contrasta con los servidores, donde se estima que el 50% de los servidores utiliza software propietario. Las ventajas y desventajas de ambas alternativas se presentan en forma sucinta en la siguiente tabla:

Posibilidad de uso de software libre dentro de la Administración Pública

Durante el año 2004, el CEDI (Centro de Estudios de Derecho Informático, dependiente de la Universidad de Chile) realizó un estudio encargado por el Proyecto de Reforma y Modernización del Estado (una desaparecida división del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, hoy dependiente del Ministerio de Economía). Este estudio tenía como objetivo el determinar:

1. Si las licencias de software libre existentes son compatibles con el ordenamiento jurídico nacional, y en caso de serlo cuáles de ellas lo son;
2. La factibilidad jurídica de utilizar algunas de las licencias de software libre existentes para el software desarrollado al interior de la Administración Pública, o bien desarrollado externamente por encargo de un Servicio Público.

Este estudio concluyó que el concepto de "software libre" bajo el cual han sido liberados muchos software utilizados hoy en día en Servicios Públicos en nuestro país es enteramente compatible tanto con la Ley de Propiedad Intelectual Nº17.336, junto con sus múltiples modificaciones, como con el ordenamiento jurídico vigente que afecta de manera general a la Administración del Estado.

El problema es el siguiente: frente a una necesidad o problema particular, un servicio público puede verse en la obligación de contar con un software. Para hacerse del software que necesitan, las instituciones pueden encontrarse en alguno de los escenarios mostrados a continuación:

• Escenario A: Existe un software libre que satisface completamente la necesidad específica del Servicio Público, y no requiere por tanto de desarrollo.
• Escenario B: Existe un software propietario que satisface completamente la necesidad específica del Servicio Público, y no requiere por tanto de desarrollo.

Los escenarios A y B en realidad no revisten mucho problema (existe un software de alguna naturaleza que sirve para resolver el problema).

Los escenarios C y E corresponden al desarrollo que puedan realizar personas que trabajan al interior de gobierno. Esto tampoco representa un problema: más bien existe mucho desconocimiento respecto a lo que debería pasar con este software. Hoy en día los desarrolladores de gobierno no colocan su software debajo de ninguna licencia. Trabajando para el gobierno, el desarrollo que ellos hagan debería quedar bajo alguna licencia que le permita al gobierno reutilizar ese esfuerzo realizado.

Los escenarios verdaderamente complicados son D y F. ¿Qué hace el gobierno cuando necesita software, no puede desarrollarlo internamente, necesita por tanto contratarlo a una empresa, pero además quiere repartirlo al interior de gobierno y obtener el código fuente?:

"Tal práctica, junto con encarecer eventualmente el contrato de desarrollo, podría hacer al Estado acreedor a la imputación de infracción al artículo 19 número 21 de la Carta Fundamental. En razón de ello es recomendable impartir instrucciones para mantener en carácter de reservado tal código dentro de la Administración del Estado".

El problema es que el gobierno no puede realizar actividades empresariales de ningún tipo (eso es lo que dice el artículo 19 Nero. 21). Para hacerlo requiere de una Ley de Quórum Calificada (que dado el escenario político actual, es impensable). Por tanto, en este escenario particular, el gobierno (que eventualmente querría compartir los desarrollos que licita y compra a empresas privadas) se podría ver impedido de hacer tal, porque podría ser acusado por parte de la empresa de desarrollo (u otras) de "realizar actividades privativas del sector privado, para las cuales requiere de una ley de quórum calificado que no tiene".

Licencias de software libre existentes

Existen actualmente tres tipos de licencias de software libre, cuyas características esenciales son:

En general, de todas las licencias anteriores la recomendación (siempre en el contexto de los desarrollos internos de la Administración Pública) es no utilizar licencias permisivas, sí utilizar licencias persistentes, y utilizar con reparos las intermedias (son recomendables las mencionadas salvo la licencia Artistic, que obliga al usuario que realiza una modificación a publicar abiertamente el código fuente modificado, con lo que el servicio público en cuestión podría ser acusado de lo anterior).

Dado todo lo anterior, y considerando la posición del gobierno de Chile sobre tecnología al interior de la Administración Pública ("Imparcialidad Tecnológica Informada"), me atrevo a resumir cuáles deberían ser las políticas de las instituciones públicas frente a cada uno de los escenarios anteriores: